Общая тетрадь

вестник школы гражданского просвещения

 
 

Оглавление:

К 25-летию Школы

Семинар

Тема номера

К 25-летию Школы

Гражданское общество

Точка зрения

К 25-летию Школы

Номер № 73 (3-4) 2017

Права человека и верховенство права

Вадим Клювгант, адвокат, вице-президент Адвокатской палаты Москвы

Я буду говорить о праве как одной из важнейших, фундаментальных цивилизационных ценностей современного мира.

Размышляя о состоянии российской правовой сферы, приходишь к выводу, что не только у нас, а и у многих наших соседей существует устойчивое представление, что свобода и право — это два антипода. Потому что с правом ассоциируется, как правило, ограничение свободы, что-то репрессивное, то, чего надо бояться, что сильно осложняет жизнь. И одновременно под правом понимается все, что имеет юридическую и даже квазиюридическую форму. Какаянибудь инструкция, распоряжение, какая-то бумага, какие-нибудь разъяснения, во множестве издаваемые совершенно разными органами, не говоря уже о документе под названием «Закон» или о приговоре суда. Сегодняшняя официальная позиция и пропаганда нас убеждают: что написано в таком документе, то и есть право. Суд постановил и сказал — это право.

Но если внимательнее посмотреть на то, что постановил суд или кто-то решил какой-то инструкцией на основе закона или вопреки ему, это имеет отношение к праву? Ведь именно так, механически формируется восприятие права как антипода свободы, как исключительно ограничительное, репрессивное явление. Российское законодательство и правоприменительная практика в последние годы приобретают отчетливо репрессивный характер, который довлеет над другими практиками регулирования и правоприменения, над так называемыми диспозитивными инструментами, которые предполагают свободу выбора человеком своего поведения и принятия решений. А между прочим, именно диспозитивные инструменты и способы являются фактически главными в праве. Однако суровость наказаний, рост обвинительных решений в нашем правосудии приобрели такой масштаб, что на память невольно приходит фраза Ханны Арендт, относящаяся к феномену Холокоста, — «банальность зла». То, о чем я говорю, это тоже банальность зла, хотя и в ином проявлении. Мы уже перестаем поражаться тому, что происходит сегодня в этой сфере. Поэтому понятно, откуда возникает представление о праве и свободе как об антиподах.

В начале прошлого века в Германии жил такой замечательный человек, юрист, звали его Эрнст Рабель. Он мало известен, к сожалению. Я о нем узнал от своего великого учителя, одного из авторов Конституции РФ 1993 года, академика Сергея Сергеевича Алексеева (1924– 2013). Эрнст Рабель был одним из первых компаративистов (специалистов по сравнительному правоведению) в мире. Тогда только зарождалось сравнительное правоведение. И вот он ввел в оборот понятие «право цивилизованных народов», под которым имел в виду некое глобальное явление, свойственное на тот период западной цивилизации. Он показал, что право — это живой организм, который имеет специфику, какие-то вариации в разных странах, сообществах. Но у него есть и то, что объединяет и является его основой, сутью — это базовые общие черты. Эти базовые черты лежат в основе прогресса всего человеческого общества, выражая главное назначение права. Разумеется, это отнюдь не наказание и не репрессии, что очень важно. Наказание — вспомогательная функция. У нее всего лишь одна задача — обеспечивать реализацию позитивных прав и защищать их от посягательств. Всё, никаких других целей у наказания и в целом у охранительных норм и отраслей права нет и быть не может.

А вот основой и двигателем цивилизации является частное право, которое касается каждого из нас, пронизывает буквально всю нашу жизнь. Частное право — это про личность и про то, как эта личность делает выбор и несет за него ответственность. Как мы реализуем неотчуждаемые права в своей повседневной частной жизни? Право собственности, право предпринимательской или какой-либо иной законной деятельности. Право выбирать место жительства и образ действий, род занятий; право свободно собирать и распространять информацию, свободно высказываться. Право создавать семью, право на детство, на охрану здоровья и другие составляющие нашей жизни. Все эти базовые правовые ценности, их свободную реализацию каждым, призваны защищать такие отрасли права, как уголовное и административное. Вот, собственно, иерархия ценностей в праве — соотношение главного и субсидиарного. А устанавливаются, гарантируются и регулируются эти базовые правовые ценности, то есть права индивида, правом гражданским. Если же вся эта система приоритетов расстраивается, то разрушается сама суть права в том его понимании, как оно было заложено в источниках XVIII века, во Французской декларации, Американской декларации, а затем и в конституциях. В том или ином виде эти принципы существовали и раньше. Я говорю о том, что все люди с рождения созданы равными и наделены неотчуждаемыми правами — на жизнь, свободу и стремление к счастью. В Конституции РФ это тоже в полной мере отражено именно как основополагающие устои нашего конституционного строя.

Так вот, право цивилизованных народов как гарант человеческой свободы характеризуют три важнейшие черты. Первая — это его гуманистический характер. То есть в основе права не царь (как бы он ни назывался), не государство, не полиция и не армия, а человек как высшая ценность, защита его прав, личной свободы и свободного выбора.

Вторая фундаментальная черта — это роль, которую право играет в повседневной жизни человека и общества, выполняя функцию универсального глобального регулятора. Альтернативы праву в этом качестве человеческое сообщество за все века своего существования не выработало.

Третья черта, а в совокупности все три образуют существо понятия права — это правовые технологии, правовые институты, инструменты, нормы, которыми регулируется человеческая жизнь. Они более или менее сходны во всех странах, где это право принято и действует. То есть теоретически и практически в регулировании вопросов, связанных с собственностью, например, вряд ли удастся обнаружить принципиальные отличия, будь то Америка, Британия, Франция, Россия или Грузия. Это же относится к другим фундаментальным правам и свободам.

И еще две существенные черты для характеристики основы основ права. Первая — это свобода выбора, свободное волеизъявление: я сам решаю, чего хочу, чего не хочу и как я реализую то, что хочу. Я сам договариваюсь со своим контрагентом о каких-то совпадающих интересах и о том, как мы их реализуем. Например, вы включаете свет, пользуетесь коммунальными услугами, совершаете любое действие, вступая во взаимодействие с кем-либо либо, договариваясь индивидуально, либо присоединяясь к стандартным условиям договора. Таким образом, одна сторона медали — свобода воли и выбора, или по-другому — диспозитивность, то есть принцип, в соответствии с которым индивид реализует свои права.

Оборотная сторона этой медали — презумпция добросовестности. Нам предоставлена свобода, и мы, исходя из своих интересов, действуем добросовестно. Добросовестно — это значит, что не замышляем вреда кому бы то ни было, у нас нет таких намерений. Но эта презумпция, естественно, может быть и опровергнута. Чем? Нашими действиями. Если будет доказано, что мы действовали не для удовлетворения своих законных интересов и потребностей, а во вред другому, и именно это являлось нашей целью. И что тогда? Тогда два варианта. Если мы при этом прямо не нарушаем запреты, предусмотренные правом, а злоупотребляем свои правами (употребляем их во зло), то ответственность и наказание не наступают, но мы не можем рассчитывать на защиту таких действий со стороны суда. Если же мы нарушили какие-то правовые запреты, то встает вопрос об ответственности и наказании. И эти вопросы решаются в соответствии с нормами тех отраслей публичного права, которые имеют своим предназначением охрану от посягательств на наши права и свободы — административного или уголовного. В том числе, кстати говоря, сюда относятся и преступления против общественной безопасности и против государства, потому что обществу необходимы институты, в первую очередь — государство. Но необходимы они для того же самого — как механизмы защиты прав и свобод человека. Соответственно если их разрушать, блокировать их действия, то страдает каждый из нас и исчезает правовое государство.

Что нужно, чтобы право цивилизованных народов было не декларативным, а реальным и эффективным регулятором общественных отношений? Совсем немного. Правда, это «совсем немного» намного легче сформулировать, чем исполнить. Здесь следует назвать два обстоятельства. Первое, и это особенно важно для стран континентального права, где основным источником права является писаный закон (к их числу относятся и Россия, и другие материковые европейские страны), — это культура закона. Закон не должен противоречить принципам и основам права, которые я кратко охарактеризовал, и, следовательно, базовым положениям конституции. Это означает, что если какой-либо закон, даже принятый парламентом, не соответствует базовым принципам права, то этот закон неправовой. Неправовой закон не должен приниматься и применяться там, где действует право цивилизованных народов.

Во-вторых, закон должен быть сформулирован настолько ясно, чтобы исключалось его двоякое понимание, толкование и применение. Он не должен содержать пробелов, то есть нерегулированных существенных положений того предмета, которому посвящен, и не должен противоречить другим законам. И конечно же, закон должен быть опубликован.

Вот это все в совокупности и составляет культуру закона. Учитель, которого я вам уже называл, Сергей Сергеевич Алексеев, говорил, что культура закона может существовать только в благоприятной социально-политической среде. В противном случае она разрушается, и вместо совершенствования и развития закона происходит то, что Сергей Сергеевич называл крушением права. Это явление, которое в обиходе еще называется правовым нигилизмом. Но правовой нигилизм — понятие поверхностное, а вот крушение права — более точное.

Оно означает, что, если социально-политическая среда неблагоприятна, право превращается в произвол. «В обстановке права власти, свойственного авторитарным режимам во всех его различных вариациях, — писал С.С. Алексеев, — закон и суд могут приобретать и фактически приобретают реакционный антиправовой характер. Закон нередко становится носителем единодержавного своеволия, порой произвола, прикрываемого благообразными юридическими формами. «“Независимый суд” включается в состав авторитарной государственной структуры, для которой сама формула и престиж “независимого суда” открывает будто бы легитимный простор для реализации произвольного усмотрения правящей власти».

Это крушение права С.С. Алексеев (и я с ним полностью солидарен) как раз считал главной причиной крупных политических и социально-экономических неудач и просчетов.

Во всех странах, а не только в тех, где основным источником права является не писаный закон, а судебный прецедент, необходимым условием эффективности правоприменительной и правоохранительной систем является независимое от власти правосудие. Потому что даже если есть писаный закон, даже если этот закон носит правовой характер, он реализуется все равно исключительно через судебные процедуры и судебные решения или через другие правоприменительные решения, которые, в свою очередь, тоже подконтрольны суду (например, решения органов исполнительной власти). И право может работать, реализовываться как цивилизованное, только если есть честный и беспристрастный суд. Если же такого суда нет, то какие бы ни были законы — ни права, ни правосудия быть не может.

Ну а чтобы суд был независимым и беспристрастным, нужна состязательность сторон. Стороны — обвинение и защита — в процессе должны быть равноправными. Кроме того, у каждого человека, который не обязан и не может быть знатоком права, должна быть возможность обратиться за профессиональной правовой помощью, которая должна быть доступной и эффективной. Вот это последнее и является предназначением института адвокатуры как независимого и отделенного от государства института гражданского общества. Это принципиально важно, потому что в этом качестве адвокатура является единственным негосударственным институтом, который не только вправе, но и полномочен оппонировать государству в своей профессиональной деятельности. Это институт, к которому я имею честь принадлежать и который всегда, при любой власти, являлся для этой власти злом по этой самой причине — как легальный и профессиональный оппонент, оппозиционер. Никакая власть не любит оппонентов, даже самая демократическая, но степень терпимости этого зла в разные времена была разной. И в России она тоже бывала разной. Сейчас она совсем невелика, скажем так. Но есть страны, где ситуация еще хуже. В Китае, например, осуждают к длительным срокам адвокатов, которые выступают защитниками диссидентов, участвуют в политических делах. То же самое замечено в Таджикистане, в других странах. У нас в России все не очень хорошо с защитой прав адвокатов и соответственно с рисками этой деятельности.

Но хотелось бы обрисовать в этой связи несколько других важных проблем, чтобы дополнить картину ситуации в правоприменительной сфере, в том числе в области защиты прав и интересов граждан.

Существуют, к примеру, так называемые заказные дела, которые представляют вызов. Это такая зараза, которая прямо противодействует целям и интересам гражданского общества. Страдают от таких дел, конечно, прежде всего люди, но и репутация государства, потому что его именем благословляются сфабрикованные процессы и несправедливые решения. Если речь идет о совершении правоохранительными и судебными властями преступлений против правосудия, то адвокатское сообщество имеет право относиться к представителям государства, должностным лицам, намеренно нарушающим закон, точно так же, как они относятся к нашим подзащитным, называя их преступниками. А мы считаем преступным то, что творят они.

Эта глубоко запущенная и комплексная ситуация крайне опасна, поэтому нужно использовать все средства для ее нормализации. Для тех, кто работает в процессе, это правовые и процессуальные средства реагирования или предупреждения. Закон предписывает нам защищать наших доверителей всеми не запрещенными законом способами. Подчеркиваю — всеми не запрещенными, а не всеми разрешенными (нет такой формулировки) средствами. А нашим, действующим от имени государства, оппонентам как раз таки дозволено лишь то, что им законом разрешено. И если они выходят за эти пределы, значит, превышают свои полномочия или злоупотребляют ими. Именно так нужно оценивать эти вещи. То есть здесь вся совокупность юридических инструментов в руках профессионалов, а публичных средств в руках гражданского общества — правозащитников, журналистов и просто активистов, осуществляющих наблюдение.

И конечно, необходим суд присяжных, реанимированный, очищенный от клеветы на него, потому что сейчас он находится в состоянии клинической смерти. На мой взгляд, это важнейший регулятор правосудия. И каждый обвиняемый, не согласный с обвинением, должен иметь право на рассмотрение его дела судом присяжных. А на следующем этапе и рассмотрение гражданских дел должно стать его компетенцией.

Пока новые времена не наступили, мы (я имею в виду адвокатов) сосредоточены на задаче сохранения автономности, самоуправляемости нашей корпорации, чтобы не допустить контроля нашей профессиональной деятельности со стороны государства. Поэтому так важна чистота рядов адвокатского сообщества, избавление от тех, чьи действия противоречат Кодексу профессиональной этики адвоката.

Могу с полной ответственностью сказать, что в Адвокатской палате Москвы, в ее совете, в рамках дисциплинарного производства нам приходится принимать неприятные решения, в том числе радикальные. На ежемесячных заседаниях совета мы рассматриваем от 20 до 40 дисциплинарных дел в отношении коллег, и, к сожалению, не бывало заседания, которое не закончилось бы решением о прекращении статуса какого-то адвоката за дисциплинарные нарушения. Не потому что мы такие кровожадные, а потому что нас обязывает к этому ситуация и правила профессиональной этики.

Есть очень важное условие, при котором такое решение или любое другое дисциплинарное взыскание, например предупреждение, замечание, может быть принято. Мы высоко ценим и реально следуем презумпции добросовестности адвоката. И не можем иначе, потому что тогда возникла бы угроза произвола в отношении добросовестных адвокатов, неудобных оппонентам с сильной стороны, так как есть много желающих с ними поквитаться. Однако если презумпция добросовестности адвоката преодолена доказательствами заявителя, тогда возникает основание для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Пока в практике Адвокатской палаты Москвы нет ни одного факта, когда суд отменил бы наше решение по жалобе адвоката, статус которого мы прекратили.

Несмотря на происходящие почти каждый день неприятные события, когда кажется, что все бесперспективно, если все же остановиться и оглядеться вокруг, картина становится чуть-чуть другой. Назову несколько цифр. По поводу репрессивности. У нас по-прежнему суды удовлетворяют более 90% ходатайств об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу. Но в последние два-три года количество таких ходатайств снижается. Причина: эта тема настолько тревожит общество, что заставляет власть, в том числе судебную, реагировать.

Что же касается судебной статистики, то оправдательных приговоров у нас ноль, запятая, ноль, и дальше идут споры — четыре, три, восемь… Это без учета оправдательных вердиктов судов присяжных, где их бывает в 25–30 раз больше. Но правда и то, что количество прекращаемых уголовных дел тоже существенно увеличилось вследствие применения критериев нереабилитирующих оснований. Количество «тюремного населения» сократилось за последние пять лет примерно на одну четверть. Учитывая и досудебное лишение свободы, и отбывание наказания по приговору. Но все это совершенно не отменяет проблемы репрессивности нашего правосудия и его обвинительного уклона, причиной которого является порочная связь обвинительной власти и суда, то есть досудебного и судебного производств, и, как следствие, отсутствие истинной состязательности в ходе процессуальной деятельности. Это большой отдельный разговор: почему это так и что нужно сделать, чтобы это изменить. Эта ключевая проблема предопределяет острейшую необходимость реформирования системы судопроизводства с тем, чтобы институты правосудия у нас представляли реально независимый атрибут власти. Если такая потребность обществом осознается, то какие-то результаты наступают.

Виктор Вазарели. Трехмерный объект Q. 1967