Оглавление:
К читателю
Семинар
Тема номера
Тема номера
Верховенство права
Точка зрения
Гражданское общество
Россия и Европа
Дискуссия
Образование XXI века
Образование XXI века
№ 69 (4) 2015
Свобода и право

Говоря о соотношении свободы и права, приведу сначала словосочетание из трех слов: «свобода в праве». Это будет означать, что мы думали о том, есть ли в праве как в институции свобода. И если есть, то, как она соотносится с принудительной составляющей права, которая является его неотъемлемой частью. Если мы употребим словосочетание из двух слов: «свобода вправе», то это значит, что мыдолжны подумать о том, имеет ли сама свобода какие-то права, каков ее статус, чем она защищена, нуждаетсяли она в защите. А если употребим словосочетание изчетырех слов: «свобода в своем праве», то у нас здесьсольется все в одну большую тему. Это и есть та тема,которую я предлагаю для обсуждения.
Зачастую приходится слышать, в том числе, от молодых людей, что свобода и право — это в некотором роде антиподы. Потому что право понимается как ограничитель свободы, как что-то репрессивное, как то, чего надо бояться и что сильно осложняет жизнь. При этом под правом понимается все, что имеет юридический, и даже квазиюридический, вид (какая-либо инструкция, решение о ее применении, приговор суда). И это очень активно насаждается нашей сегодняшней официальной позицией государства и, конечно, пропагандой. Вот суд сказал, значит это и есть право. А насколько то, что суд сказал, имеет отношение к праву, остаётся за скобками. Иначе говоря, форма довлеет над содержанием. При этом российское законодательство приобрело отчетливый репрессивный характер, который доминирует над иными практиками правового регулирования и правоприменения — диспозитивными, хотя они есть и являются в принципе главными в праве. Однако ничем не обоснованные репрессивные меры наказания и расширение сферы их применения приобрели такой масштаб, который в моем сознании ассоциируется с введенным Ханной Арендт понятием «банальность зла». Мы уже перестаем поражаться тому, что происходит сегодня в этой сфере. Поэтому понятно, откуда в наших реалиях может возникнуть и возникает представление о праве и свободе как антиподах. Эта ситуация аномальна, ибо право отнюдь не сводится ни к писаному закону и тем более к подзаконным актам, ни к мерам принуждения и наказания, а является универсальным регулятором существования индивидуумов, их взаимоотношений и взаимодействия различных групп людей.
Право — одно из главных цивилизационных достижений, завоеваний и ценностей человечества, оно единственный реальный гарант свободы, понимаемой как свобода человеческой личности, творческой деятельности, реализации всех неотчуждаемых прав человека. Альтернативой же праву является произвол, или неправо.
В начале прошлого века выдающийся германский юрист, специалист по сравнительному правоведению, которое тогда только зарождалось, к сожалению, малоизвестный у нас Эрнст Рабель, ввел в оборот понятие «право цивилизованных народов», имея в виду некое глобальное явление, свойственное современной (на тот период) западной цивилизации. Он показал, что право это живой организм, который имеет отличия и какие-то вариации в разных странах и сообществах, но у него есть базовые общие черты, лежащие в основе прогресса всего человеческого общества.
Что же является главным назначением права? Совсем не наказание, и это очень важно подчеркнуть. Наказание — вспомогательная функция права, которая имеет только одну задачу — обеспечивать реализацию позитивных прав, защищать от посягательства на эти права. Этой же задаче служит всё публичное право. А главное — это частное право, то есть то, как каждый из нас реализует неотчуждаемые права в своей повседневной частной жизни (право собственности, право предпринимательской деятельности, право выбирать место жительства и образ жизни, право свободно собирать и распространять информацию, свободно высказываться, право создавать семью, право на детство и охрану здоровья). Все эти базовые правовые ценности призваны защищать от посягательств с чьей бы то ни было стороны такие отрасли права, как уголовное и административное. Но устанавливаются и регулируются они правом гражданским. Если вся эта система приоритетов расстраивается, то разрушается сам смысл права, истоки которого были заложены еще в XVIII веке известными американской и французской декларациями о правах человека.
Есть три наиважнейшие черты, которые характеризуют право цивилизованных народов, как гаранта человеческой свободы. В первую очередь, это его гуманистический характер. В основе права лежит не государство, не царь, не полиция, не армия, а человек. И об этом, кстати, написано в первых строках Конституции Российской Федерации. Второе — это роль, которую право играет в повседневной жизни человека и общества, выполняя функцию универсального глобального регулятора. Альтернативы ему человеческое сообщество за все века своего существования не выработало. Наверное, сравнимой по эффективности этой альтернативы просто нет. И третья черта — это правовые технологии (правовые институты, инструменты, нормы), которыми регулируется человеческая жизнь и которые более-менее сходны во всех странах, где это право принято. То есть теоретически в регулировании вопросов, связанных с собственностью, например, вряд ли удастся обнаружить принципиальные отличия, будь то США, Германия, Великобритания, Франция, Россия или Грузия. Это же относится и к другим фундаментальным правам и свободам человека.
Есть две наиболее существенные черты в частном праве, которые для нас составляют основу основ. Первая — это свобода выбора, свободное волеизъявление. Я сам решаю, чего хочу, чего — нет, и как хочу. Я сам договариваюсь со своим контр-агентом о каком-то нашем взаимном интересе и о том, как мы его реализуем. Вот, скажем, сегодня, проснувшись, я, как и многие, до этой нашей встречи уже несколько раз вступил в такие отношения: пользуясь коммунальными услугами (это договор), когда спустился в лифте (это регулируется нормами права), когда позавтракал в кафе (мне предоставили услугу) и так далее. Мы по своей свободной воле выбираем то, что отвечает нашим законным интересам. Значит, первая область — это свобода воли и выбора, или, по-другому, диспозитивность. Вторая, являющаяся оборотной стороной первой — презумпция добросовестности. Нам предоставлена свобода исходя из того, что для реализации своих интересов мы действуем добросовестно, не замышляем причинение вреда кому бы то ни было. Но если эта презумпция опровергается нашими действиями, если доказано, что мы злоупотребляем своими правами, что мы действуем не для удовлетворения своих потребностей и интересов, а во вред другому, и это является нашей целью, тогда мы не можем рассчитывать на защиту закона и суда. Чтобы противостоять правонарушениям, злоупотреблению правом и недобросовестному поведению, существуют отрасли права, которые выполняют охранительную и предупредительную функции. В случае, когда встаёт вопрос о привлечении к ответственности и наказании, эти задачи решаются в соответствии с диспозициями и санкциями норм права, уголовного или административного, предусматривающими ответственность за преступления или административные правонарушения против личности, против собственности, против других конституционных прав и свобод человека и гражданина, в том числе — против общественной безопасности, государственной власти и т. д., поскольку и общественная безопасность, и государственная власть нужны и ценны не сами по себе, а именно как инструменты реализации прав и свобод человека.
Что нужно для того, чтобы право цивилизованных народов могло быть не декларативным, а реальным и эффективным регулятором общественных отношений? Нужно совсем немного. Во-первых, и это особенно важно для стран, где основным источником права является писаный закон (континентальная система права, которая принята в России и во всех европейских странах), должна быть культура закона. Культура закона означает, что закон не должен противоречить принципам и основам права и базовым положениям, сформулированным в конституции. Если закон не соответствует базовым принципам права, его основополагающим фундаментальным положениям — это неправовой закон, и он не должен не приниматься, ни применяться. Во-вторых, закон должен быть сформулирован настолько ясно, чтобы исключались двоякое понимание, толкование, применение. Он не должен содержать пробелов, то есть неурегулированных существенных положений предмета, которому он посвящен, и не должен противоречить другим законам. Он должен им гармонично соответствовать. И он, конечно, должен быть опубликован. Не может быть ответственности за нарушение того, что не обнародовано. Все это составляет культуру закона.
Мой великий учитель, академик Сергей Сергеевич Алексеев, к сожалению, уже покинувший этот мир, говорил, что культура закона может существовать только в благоприятной социально-политической среде. В иной среде она существовать не может, она разрушается, и вместо роста и развития культуры закона происходит то, что он называл крушением права (явление, получившее также название «правового нигилизма»), обличая это состояние (распространившееся и укрепившееся у нас с некоторых пор), считая его главной причиной «крупных политических и социально-экономических просчетов» и главной опасностью.
Во всех странах (а вовсе не только в тех, где основным источником права является судебный прецедент вместо писаного закона), необходимым условием функционирования права цивилизованных народов, эффективности правоприменительной и правоохранительной систем, является правосудие. Потому что, даже если есть писанный закон, он реализуется через судебные процедуры или другие правоприменительные решения, в свою очередь подконтрольные суду. Более того, несмотря на то, что, к примеру, в Российской Федерации официально судебные решения по конкретным делам не являются источником права, на самом деле, они сильно влияют на формирование судебной, следственной практики, и Верховный Суд зачастую дает разъяснения судам, исходя из судебных решений по конкретным делам. А давать судам разъяснения — это его (Верховного Суда) конституционные полномочия. Кстати, должен напомнить, что, как это ни парадоксально, при советской власти, роль Верховного Суда была выше, потому что тогда в Конституциях СССР и РСФСР и других союзных республик было сказано, что Верховный Суд дает судам обязательные разъяснения о применении законов. Чем не прецедент?! А сейчас в нашей конституции указание на «обязательность» отсутствует, но между юристами все же идет большой спор, насколько разъяснения Верховного Суда обязательны. По сути, мы понимаем, что если Верховный Суд отменит решение нижестоящего суда, потому что оно не соответствует его позиции, то отсюда вытекает фактическая обязательность его разъяснений.
Так вот, если есть честный и беспристрастный Суд, именно как независимая власть и независимый арбитр, который только и может рассудить конфликтующие или спорящие стороны, кто бы этими сторонами ни являлся (государство в каком-то лице, организация, конкретный человек — это не имеет никакого значения), значит, есть в стране правосудие и есть право. Если же такого суда нет, то какие бы ни были законы — ни права, ни правосудия быть не может. Следует особо подчеркнуть: одинаково важны все суды — от Верховного и Конституционного до мирового, и все они, и каждый из них в отдельности, должны быть честными, беспристрастными и независимыми. Потому что у каждого суда есть своя исключительная компетенция, в которой именно ему предоставлено право отправления правосудия. Все суды вместе, построенные на этом фундаменте, и образуют здоровую и эффективную судебную систему и более того — судебную власть.
Что нужно для существования и эффективной деятельности судебной власти и судебной системы в этом понимании? Нужно, чтобы помимо независимости была еще и состязательность равноправных сторон, участвующих в процессе. Не может быть одна сторона априори слабая, другая — априори сильная. А если, по какой-то объективной причине, одна сторона является априори слабой (так, например, бывает в делах, когда сталкиваются интересы личности и государства, или интересы потребителя — физического лица и крупных структур — продавцов, поставщиков услуг и т.п.), тогда эта априори слабая сторона в суде должна получить большую защиту и большую возможность реализовать свои права.
Что нужно для обеспечения состязательности равноправных сторон в суде? Нужна институция, называемая адвокатурой, которая единственным призванием и предназначением своим имеет оказание правовой квалифицированной помощи любому, кто в ней нуждается. Чтобы исполнять эту миссию, она должна быть самоуправляемой, независимой от государства (не дело государства — контроль и надзор в этой сфере), так как это институт гражданского общества (это, кстати, прямо записано в законе об адвокатуре). Государство всячески пытается препятствовать этому, но это должно быть так и не может быть иначе. Иначе это не адвокатура, а придаток того же государства, и как с ним спорить в этом случае, как помогать оппонирующей ему стороне? Адвокатура, кроме того, должна быть высокопрофессиональной и компетентной. Там должны работать юристы, компетентность которых, как правило, выше, чем компетентность других юристов. И конечно, адвокатура должна быть честной. Она не должна предавать своих доверителей; адвокат должен свято хранить адвокатскую тайну (то есть, то, что доверяет ему человек, обратившийся за помощью). И она не должна быть изгоем в обществе и государстве, напротив, она должна быть в почете и востребована. Я говорю, как должно быть. А как бывает у нас, известно. Вообще, это никогда и нигде не было в полной мере так. Потому что всегда, для любой власти, адвокатура — зло по той простой причине, что она этой самой власти оппонирует, и делает это на легальном основании, выполняя свою обязанность, возложенную на неё законом. В этом и заключается ее предназначение. Соответственно, это зло в какие-то времена в каких-то странах бывает терпимым, более-менее терпимым и нетерпимым вовсе. В истории всех стран были в этом смысле разные времена.
Не надо думать, что до нас ничего путного не было, и мы первые что-то гениальное изобретаем. Уже давно человечество выработало приемлемые модели функционирования законотворчества, правоприменения и, прежде всего, отправления правосудия. Понятно, что нет ничего идеального, как не может быть все только черным или белым, без разумной середины. И надо, конечно, разумно и творчески использовать накопленный опыт и потенциал.
Уже давно есть законодательные и юридические решения разного рода проблем. Во взаимоотношениях частных субъектов права, повторю, все зависит исключительно от свободной и добросовестной воли, и от ее силы, и от совпадающих интересов участников правоотношений. Возможные коллизии законов — это само по себе не трагедия, потому что для их разрешения есть механизмы — судебные или внесудебные. Была бы, повторяю, воля эти механизмы использовать. Многое, правда, тут зависит от качества законов. Одна из наших нынешних проблем в том, что к законодательной деятельности в минимальной степени привлечено экспертное сообщество. Не карманное, записное, которое лишь красиво, наукообразно оформляет высочайшую волю, а настоящее экспертное сообщество, квалифицированное и независимое. Его сегодня почти нет, и это большая беда. И законы пишутся при этом зачастую «на коленке» и совсем не из каких-то глубоких соображений, основанных на изучении общественных потребностей, и часто даже не из конспирологических, как это кому-то может показаться. А просто когда-то на потребу дня, когда-то из соображений, что нужно как-то «засветиться», продемонстрировать свою нужность, полезность, эффективность. И в этом на самом деле тоже очень большая проблема, если говорить о качестве сегодняшнего законодательства.
Не так давно была дискуссия, в основном в интернет-пространстве, в значительной степени спровоцированная Михаилом Ходорковским, который высказался в том смысле, что коли право выше закона, то неправовые законы не имеют права на жизнь, и, значит, не обладают свойством общеобязательности. Общественность возбудилась: можно ли не исполнять тот или иной закон, если кому-то он кажется неправовым? И подскажите, пожалуйста, как именно не исполнить тот или иной закон, чтобы мне за это ничего не было? И Ходорковский, на мой взгляд, правильно ответил следующим образом: а почему я вам должен рассказывать, как это делать или не делать? Вы для себя сами, на основе собственной воли, знания и понимания законов, определяете круг дозволенного и недозволенного в любом вопросе, с которым вы сталкиваетесь в жизни. И этот вопрос не исключение. Таким образом, каждый делает самостоятельный выбор, реализует свою свободу (этот самый невыносимый дар свободы, который нам выпал), в том числе, и в этом вопросе. При этом существуют институции, которые уполномочены для разрешения такого рода конфликтов. Это, в первую очередь, Конституционный суд в отношении соответствия законов Конституции, суды общей юрисдикции в отношении актов исполнительной власти. Они такие, какие есть, но они же есть. И нужно их стимулировать выполнять свою задачу. А если они эту задачу не хотят, не могут, не способны выполнять, значит, их нужно побуждать к действиям. Для этого еще существуют международно-правовые институции.
Обратите внимание, что даже на лингвистическом уровне у нас сегодня словосочетание «судебная власть» практически не употребляется, оно выведено из обихода. Это не случайно, это симптом. У нас в ходу определение «судебная система». А что такое судебная система? Это судоустройство (какие есть суды, как между ними распределяется подсудность, подведомственность). Это все очень важно, но это глубоко вторичный вопрос. И когда задается вопрос о судебной системе, а при этом, подразумевается состояние правосудия, то это говорит о том, что даже на подсознательном уровне судебная власть недооценена. Это главное, чего сегодня не хватает Российской Федерации — судебной власти, именно как власти. От этого формируется подход судей, то ли как носителей власти, то ли как чиновников, зависимых от начальства. Судья может быть тысячу раз профессионалом в вопросах права. Но если у него психология чиновника, а не субъекта власти — это не судья, а чиновник. Может быть, хороший, добросовестный чиновник, который строго следует заданным критериям, но не более того. От него нельзя ждать другого. И может, в этом не вина, а беда и его, и всех нас. Важно еще и то, что сегодняшний судебный корпус России формируется, в первую очередь, из помощников судей и секретарей судебных заседаний. Это молодые люди, которые пришли практически со школьной скамьи, которые впитали определенные уроки и идеи и искренне считают, что это все и есть настоящий суд, где есть четкое подразделение на своих (те, кто со стороны государства) и чужих (все остальные, начиная с адвокатов). Другой источник формирования судебного корпуса — люди, поменявшие на судейскую мантию свои погоны следователей, прокуроров, приставов, а то и сотрудников колоний. Их мышление тоже понятно какое. Да, в гражданских делах это пока менее заметно. Но я не оговорился, сказав «пока», потому что человеческая психология такова, что инстинкт доминирования имеет свойство к расширению сферы влияния. Поэтому, если судья начинает чувствовать себя чиновником, то он и ведет себя соответственно во всем.
Поэтому надо разъяснять людям, что есть право, а есть — неправо, и чем отличается право от закона, и что право выше закона, и что законотворчество это не просто процедура оформления юридических актов, а правосудие это не просто человек в мантии и молоточек на его столе, и не всякий документ с названием «приговор» или «решение суда». Если это не объяснять, в том числе, на конкретных примерах, то очевидна опасность впасть в бесправие и произвол. И это может привести к еще большему внедрению в сознание того, что всякая воля, выраженная сверху, со стороны государства — это и есть право. Здесь роль просвещения невозможно переоценить, она необычайно высока. Если мы понимаем ценность права и готовы за него бороться, то каждый из нас определяет для себя предел свое го поведения в соответствующих ситуациях. Другого способа формирования и реализации правового сознания я не вижу, как и разумной альтернативы праву, как универсальному регулятору общественных отношений, просто не существует.
