Общая тетрадь

№ 69 (4) 2015

Свобода и право

Говоря о соотношении свободы и права, приведу сначала словосочетание из трех слов: «свобода в праве». Это будет озна­чать, что мы думали о том, есть ли в праве как в институции свобода. И если есть, то, как она соотносится с принудительной составляющей права, которая является его неотъемлемой частью. Если мы употребим словосочетание из двух слов: «свобода вправе», то это значит, что мыдолжны подумать о том, имеет ли сама свобода какие-то права, каков ее статус, чем она защищена, нуждаетсяли она в защите. А если употребим словосочетание изчетырех слов: «свобода в своем праве», то у нас здесьсольется все в одну большую тему. Это и есть та тема,которую я предлагаю для обсуждения.

Зачастую приходится слышать, в том числе, от молодых людей, что свобода и право — это в некотором роде анти­поды. Потому что право понимается как ограничитель свободы, как что-то репрессивное, как то, чего надо бояться и что сильно осложняет жизнь. При этом под пра­вом понимается все, что имеет юридический, и даже ква­зиюридический, вид (какая-либо инструкция, решение о ее применении, приговор суда). И это очень активно насаждается нашей сегодняшней официальной позицией государства и, конечно, пропагандой. Вот суд сказал, зна­чит это и есть право. А насколько то, что суд сказал, имеет отношение к праву, остаётся за скобками. Иначе говоря, форма довлеет над содержанием. При этом российское законодательство приобрело отчетливый репрессивный характер, который доминирует над иными практиками правового регулирования и правоприменения — диспози­тивными, хотя они есть и являются в принципе главными в праве. Однако ничем не обоснованные репрессивные меры наказания и расширение сферы их применения при­обрели такой масштаб, который в моем сознании ассоции­руется с введенным Ханной Арендт понятием «баналь­ность зла». Мы уже перестаем поражаться тому, что про­исходит сегодня в этой сфере. Поэтому понятно, откуда в наших реалиях может возникнуть и возникает представление о праве и свобо­де как антиподах. Эта ситуация аномальна, ибо право отнюдь не сводится ни к писаному закону и тем более к подзаконным актам, ни к мерам принужде­ния и наказания, а является универсальным регулятором существования индивидуумов, их взаимоотношений и взаимодействия различных групп людей.

Право — одно из главных цивилизационных достижений, завоеваний и ценностей человечества, оно единственный реальный гарант свободы, понимаемой как свобода человеческой личности, творческой деятельно­сти, реализации всех неотчуждаемых прав человека. Альтернативой же праву является произвол, или неправо.

В начале прошлого века выдающийся германский юрист, специалист по сравнительному правоведению, которое тогда только зарождалось, к сожа­лению, малоизвестный у нас Эрнст Рабель, ввел в оборот понятие «право цивилизованных народов», имея в виду некое глобальное явление, свой­ственное современной (на тот период) западной цивилизации. Он показал, что право это живой организм, который имеет отличия и какие-то вариа­ции в разных странах и сообществах, но у него есть базовые общие черты, лежащие в основе прогресса всего человеческого общества.

Что же является главным назначением права? Совсем не наказание, и это очень важно подчеркнуть. Наказание — вспомогательная функция права, которая имеет только одну задачу — обеспечивать реализацию позитив­ных прав, защищать от посягательства на эти права. Этой же задаче слу­жит всё публичное право. А главное — это частное право, то есть то, как каждый из нас реализует неотчуждаемые права в своей повседневной частной жизни (право собственности, право предпринимательской дея­тельности, право выбирать место жительства и образ жизни, право свободно собирать и распространять информацию, свободно высказываться, право создавать семью, право на детство и охрану здоровья). Все эти базо­вые правовые ценности призваны защищать от посягательств с чьей бы то ни было стороны такие отрасли права, как уголовное и административное. Но устанавливаются и регулируются они правом гражданским. Если вся эта система приоритетов расстраивается, то разрушается сам смысл права, истоки которого были заложены еще в XVIII веке известными американ­ской и французской декларациями о правах человека.

Есть три наиважнейшие черты, которые характеризуют право цивилизо­ванных народов, как гаранта человеческой свободы. В первую очередь, это его гуманистический характер. В основе права лежит не государство, не царь, не полиция, не армия, а человек. И об этом, кстати, написано в пер­вых строках Конституции Российской Федерации. Второе — это роль, которую право играет в повседневной жизни человека и общества, выпол­няя функцию универсального глобального регулятора. Альтернативы ему человеческое сообщество за все века своего существования не выработа­ло. Наверное, сравнимой по эффективности этой альтернативы просто нет. И третья черта — это правовые технологии (правовые институты, инстру­менты, нормы), которыми регулируется человеческая жизнь и которые более-менее сходны во всех странах, где это право принято. То есть теоретически в регулировании вопросов, связанных с собственностью, напри­мер, вряд ли удастся обнаружить принципиальные отличия, будь то США, Германия, Великобритания, Франция, Россия или Грузия. Это же относит­ся и к другим фундаментальным правам и свободам человека.

Есть две наиболее существенные черты в частном праве, которые для нас составляют основу основ. Первая — это свобода выбора, свободное воле­изъявление. Я сам решаю, чего хочу, чего — нет, и как хочу. Я сам догова­риваюсь со своим контр-агентом о каком-то нашем взаимном интересе и о том, как мы его реализуем. Вот, скажем, сегодня, про­снувшись, я, как и многие, до этой нашей встречи уже несколько раз вступил в такие отношения: пользу­ясь коммунальными услугами (это договор), когда спустился в лифте (это регулируется нормами права), когда позавтракал в кафе (мне предоставили услугу) и так далее. Мы по своей свободной воле выбираем то, что отвечает нашим законным интересам. Значит, первая область — это свобода воли и выбора, или, по-другому, диспозитивность. Вторая, являющаяся оборотной стороной пер­вой — презумпция добросовестности. Нам предоставлена свобода исходя из того, что для реализации своих интересов мы действуем добросовест­но, не замышляем причинение вреда кому бы то ни было. Но если эта пре­зумпция опровергается нашими действиями, если доказано, что мы злоупотребляем своими правами, что мы действуем не для удовлетворения своих потребностей и интересов, а во вред другому, и это является нашей целью, тогда мы не можем рассчитывать на защиту закона и суда. Чтобы противостоять правонарушениям, злоупотреблению правом и недобросо­вестному поведению, существуют отрасли права, которые выполняют охранительную и предупредительную функции. В случае, когда встаёт вопрос о привлечении к ответственности и наказании, эти задачи решают­ся в соответствии с диспозициями и санкциями норм права, уголовного или административного, предусматривающими ответственность за пре­ступления или административные правонарушения против личности, про­тив собственности, против других конституционных прав и свобод чело­века и гражданина, в том числе — против общественной безопасности, государственной власти и т. д., поскольку и общественная безопасность, и государственная власть нужны и ценны не сами по себе, а именно как инструменты реализации прав и свобод человека.

Что нужно для того, чтобы право цивилизованных народов могло быть не декларативным, а реальным и эффективным регулятором обществен­ных отношений? Нужно совсем немного. Во-первых, и это особенно важно для стран, где основным источником права является писаный закон (континентальная система права, которая принята в России и во всех европейских странах), должна быть культура закона. Культура закона означает, что закон не должен противоречить принципам и основам права и базовым положениям, сформулированным в конституции. Если закон не соответствует базовым принципам права, его основополагаю­щим фундаментальным положениям — это неправовой закон, и он не дол­жен не приниматься, ни применяться. Во-вторых, закон должен быть сформулирован настолько ясно, чтобы исключались двоякое понимание, толкование, применение. Он не должен содержать пробелов, то есть неурегулированных существенных положений предмета, которому он посвящен, и не должен противоречить другим законам. Он должен им гармонично соответствовать. И он, конечно, должен быть опубликован. Не может быть ответственности за нарушение того, что не обнародовано. Все это составляет культуру закона.

Мой великий учитель, академик Сергей Сергеевич Алексеев, к сожале­нию, уже покинувший этот мир, говорил, что культура закона может суще­ствовать только в благоприятной социально-политической среде. В иной среде она существовать не может, она разрушается, и вместо роста и раз­вития культуры закона происходит то, что он называл крушением права (явление, получившее также название «правового нигилизма»), обличая это состояние (распространившееся и укрепившееся у нас с некоторых пор), считая его главной причиной «крупных политических и социально­-экономических просчетов» и главной опасностью.

Во всех странах (а вовсе не только в тех, где основным источником права является судебный прецедент вместо писаного закона), необходимым условием функционирования права цивилизованных народов, эффектив­ности правоприменительной и правоохранительной систем, является пра­восудие. Потому что, даже если есть писанный закон, он реализуется через судебные процедуры или другие правоприменительные решения, в свою очередь подконтрольные суду. Более того, несмотря на то, что, к примеру, в Российской Федерации официально судебные решения по конкретным делам не являются источником права, на самом деле, они сильно влияют на формирование судебной, следственной практики, и Верховный Суд зачастую дает разъяснения судам, исходя из судебных решений по кон­кретным делам. А давать судам разъяснения — это его (Верховного Суда) конституционные полномочия. Кстати, должен напомнить, что, как это ни парадоксально, при советской власти, роль Верховного Суда была выше, потому что тогда в Конституциях СССР и РСФСР и других союзных рес­публик было сказано, что Верховный Суд дает судам обязательные разъ­яснения о применении законов. Чем не прецедент?! А сейчас в нашей кон­ституции указание на «обязательность» отсутствует, но между юристами все же идет большой спор, насколько разъяснения Верховного Суда обяза­тельны. По сути, мы понимаем, что если Верховный Суд отменит решение нижестоящего суда, потому что оно не соответствует его позиции, то отсю­да вытекает фактическая обязательность его разъяснений.

Так вот, если есть честный и беспристрастный Суд, именно как независи­мая власть и независимый арбитр, который только и может рассудить кон­фликтующие или спорящие стороны, кто бы этими сторонами ни являлся (государство в каком-то лице, организация, конкретный человек — это не имеет никакого значения), значит, есть в стране правосудие и есть право. Если же такого суда нет, то какие бы ни были законы — ни права, ни пра­восудия быть не может. Следует особо подчеркнуть: одинаково важны все суды — от Верховного и Конституционного до мирового, и все они, и каждый из них в отдельности, должны быть честными, беспристраст­ными и независимыми. Потому что у каждого суда есть своя исключи­тельная компетенция, в которой именно ему предоставлено право отправления правосудия. Все суды вместе, построенные на этом фунда­менте, и образуют здоровую и эффективную судебную систему и более того — судебную власть.

Что нужно для существования и эффективной деятельности судебной власти и судебной системы в этом понимании? Нужно, чтобы помимо независимости была еще и состязательность равноправных сторон, уча­ствующих в процессе. Не может быть одна сторона априори слабая, другая — априори сильная. А если, по какой-то объективной причине, одна сторона является априори слабой (так, например, бывает в делах, когда сталкиваются интересы личности и государства, или интересы потреби­теля — физического лица и крупных структур — продавцов, поставщи­ков услуг и т.п.), тогда эта априори слабая сторона в суде должна получить большую защиту и большую возможность реализовать свои права.

Что нужно для обеспечения состязательности равноправных сторон в суде? Нужна институция, называемая адвокатурой, которая единствен­ным призванием и предназначением своим имеет оказание правовой квалифицированной помощи любому, кто в ней нуждается. Чтобы испол­нять эту миссию, она должна быть самоуправляемой, независимой от государства (не дело государства — контроль и надзор в этой сфере), так как это институт гражданского общества (это, кстати, прямо записано в законе об адвокатуре). Государство всячески пытается препятствовать этому, но это должно быть так и не может быть иначе. Иначе это не адво­катура, а придаток того же государства, и как с ним спорить в этом слу­чае, как помогать оппонирующей ему стороне? Адвокатура, кроме того, должна быть высокопрофессиональной и компетентной. Там должны работать юристы, компетентность которых, как правило, выше, чем ком­петентность других юристов. И конечно, адвокатура должна быть чест­ной. Она не должна предавать своих доверителей; адвокат должен свято хранить адвокатскую тайну (то есть, то, что доверяет ему человек, обра­тившийся за помощью). И она не должна быть изгоем в обществе и госу­дарстве, напротив, она должна быть в почете и востребована. Я говорю, как должно быть. А как бывает у нас, известно. Вообще, это никогда и нигде не было в полной мере так. Потому что всегда, для любой власти, адвокатура — зло по той простой причине, что она этой самой власти оппонирует, и делает это на легальном основании, выполняя свою обя­занность, возложенную на неё законом. В этом и заключается ее предназначение. Соответственно, это зло в какие-то времена в каких-то странах бывает терпимым, более-менее терпимым и нетерпимым вовсе. В исто­рии всех стран были в этом смысле разные времена.

Не надо думать, что до нас ничего путного не было, и мы первые что-то гениальное изобретаем. Уже давно человечество выработало приемле­мые модели функционирования законотворчества, правоприменения и, прежде всего, отправления правосудия. Понятно, что нет ничего идеаль­ного, как не может быть все только черным или белым, без разумной середины. И надо, конечно, разумно и творчески использовать накоплен­ный опыт и потенциал.

Уже давно есть законодательные и юридические решения разного рода проблем. Во взаимоотношениях частных субъектов права, повторю, все зависит исключительно от свободной и добросовестной воли, и от ее силы, и от совпадающих интересов участников правоотношений. Возможные коллизии законов — это само по себе не трагедия, потому что для их разрешения есть механизмы — судебные или внесудебные. Была бы, повторяю, воля эти механизмы использовать. Многое, правда, тут зависит от качества законов. Одна из наших нынешних проблем в том, что к законодательной деятельности в минимальной степени привлечено экс­пертное сообщество. Не карманное, записное, которое лишь красиво, нау­кообразно оформляет высочайшую волю, а настоящее экспертное сообще­ство, квалифицированное и независимое. Его сегодня почти нет, и это большая беда. И законы пишутся при этом зачастую «на коленке» и совсем не из каких-то глубоких соображений, основанных на изучении обществен­ных потребностей, и часто даже не из конспирологических, как это кому-то может показаться. А про­сто когда-то на потребу дня, когда-то из соображений, что нужно как-то «засветиться», продемонстрировать свою нужность, полезность, эффективность. И в этом на самом деле тоже очень большая проблема, если говорить о качестве сегодняшнего законодательства.

Не так давно была дискуссия, в основном в интернет-пространстве, в значительной степени спровоцированная Михаилом Ходорковским, кото­рый высказался в том смысле, что коли право выше закона, то неправовые законы не имеют права на жизнь, и, значит, не обладают свойством обще­обязательности. Общественность возбудилась: можно ли не исполнять тот или иной закон, если кому-то он кажется неправовым? И подскажите, пожалуйста, как именно не исполнить тот или иной закон, чтобы мне за это ничего не было? И Ходорковский, на мой взгляд, правильно ответил следующим образом: а почему я вам должен рассказывать, как это делать или не делать? Вы для себя сами, на основе собственной воли, знания и понимания законов, определяете круг дозволенного и недозволенного в любом вопросе, с которым вы сталкиваетесь в жизни. И этот вопрос не исключение. Таким образом, каждый делает самостоятельный выбор, реа­лизует свою свободу (этот самый невыносимый дар свободы, который нам выпал), в том числе, и в этом вопросе. При этом существуют институции, которые уполномочены для разрешения такого рода конфликтов. Это, в первую очередь, Конституционный суд в отношении соответствия законов Конституции, суды общей юрисдикции в отношении актов исполнитель­ной власти. Они такие, какие есть, но они же есть. И нужно их стимулиро­вать выполнять свою задачу. А если они эту задачу не хотят, не могут, не способны выполнять, значит, их нужно побуждать к действиям. Для этого еще существуют международно-правовые институции.

Обратите внимание, что даже на лингвистическом уровне у нас сегодня словосочетание «судебная власть» практически не употребляется, оно выведено из обихода. Это не случайно, это симптом. У нас в ходу опре­деление «судебная система». А что такое судебная система? Это судоустройство (какие есть суды, как между ними распределяется подсуд­ность, подведомственность). Это все очень важно, но это глубоко вторич­ный вопрос. И когда задается вопрос о судебной системе, а при этом, подразумевается состояние правосудия, то это говорит о том, что даже на подсознательном уровне судебная власть недооценена. Это главное, чего сегодня не хватает Российской Федерации — судебной власти, именно как власти. От этого формируется подход судей, то ли как носителей власти, то ли как чиновников, зависимых от начальства. Судья может быть тысячу раз профессионалом в вопросах права. Но если у него психология чиновника, а не субъекта власти — это не судья, а чиновник. Может быть, хороший, добросовестный чиновник, который строго следует заданным критериям, но не более того. От него нельзя ждать другого. И может, в этом не вина, а беда и его, и всех нас. Важно еще и то, что сегодняшний судебный корпус России формируется, в первую очередь, из помощников судей и секретарей судебных заседаний. Это молодые люди, которые при­шли практически со школьной скамьи, которые впитали определенные уроки и идеи и искренне считают, что это все и есть настоящий суд, где есть четкое подразделение на своих (те, кто со стороны государства) и чужих (все остальные, начиная с адвокатов). Другой источник формиро­вания судебного корпуса — люди, поменявшие на судейскую мантию свои погоны следователей, прокуроров, приставов, а то и сотрудников колоний. Их мышление тоже понятно какое. Да, в гражданских делах это пока менее заметно. Но я не оговорился, сказав «пока», потому что чело­веческая психология такова, что инстинкт доминирования имеет свойство к расширению сферы влияния. Поэтому, если судья начинает чувствовать себя чиновником, то он и ведет себя соответственно во всем.

Поэтому надо разъяснять людям, что есть право, а есть — неправо, и чем отличается право от закона, и что право выше закона, и что законотворче­ство это не просто процедура оформления юридических актов, а правосу­дие это не просто человек в мантии и молоточек на его столе, и не всякий документ с названием «приговор» или «решение суда». Если это не объ­яснять, в том числе, на конкретных примерах, то очевидна опасность впасть в бесправие и произвол. И это может привести к еще большему внедрению в сознание того, что всякая воля, выраженная сверху, со сторо­ны государства — это и есть право. Здесь роль просвещения невозможно переоценить, она необычайно высока. Если мы понимаем ценность права и готовы за него бороться, то каждый из нас определяет для себя предел свое­ го поведения в соответствующих ситуациях. Другого способа формирова­ния и реализации правового сознания я не вижу, как и разумной альтерна­тивы праву, как универсальному регулятору общественных отношений, просто не существует.