Общая тетрадь

вестник московской школы гражданского просвещения

 
 

Оглавление:

К читателю

Тема номера

Тема номера

Война и мир

Европа и Россия

Точка зрения

История учит

Гражданское общество

Дискуссия

Горизонты понимания

Наш анонс

Наш анонс

№ 70 (1-2) 2016

Правовой диалог, мораль и трудности перевода

Елена Лукьянова, профессор факультета права Высшей школы экономики, член Общественной палаты РФ (2010 – 2014)

В прошлом году у нас разразилась острая дискуссия по вопросу о том, что важнее — Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) или Конституция России? Постановление о применении в России решений ЕСПЧ, которое в июле 2015 года принял Конституционный суд, почему-то напугало особенно журналистов, которые решили, что наш Конституционный суд признал верховенство российской Конституции над Европейской конвенцией 1950 года по правам человека. Ничего подобного! Конституционный суд России постановил лишь то, что права человека защищены российской Конституцией в принципе лучше, чем Конвенцией. Ведь Конвенция принималась больше полувека назад и в целом ряде своих положений этот документ очень лаконичен и неконкретен. Развитие мно­гих его положений происходило в национальных законо­дательствах в последние полвека, фиксировалось в самой Конвенции посредством специальных протоколов. Наша Конституция, принятая в 1993 году, написана точно по модели с точки зрения прав человека Европейской кон­венции, которая имеет приоритет над «обычными» зако­нами страны. Однако в большинстве стран, включая Россию, статус конституции выше статуса конвенции. Так что выполнение конституционных и законодатель­ных положений во многом зависит от людей, которые поставлены служить закону.

Изменения в конституции происходят практически во всех странах. В мире сегодня как раз очень много серьез­ных исследований на эту тему. Каковы процедуры, мето­ды, основания изменений, есть ли для них предел и т.д. Есть такая практика и в России, но далеко не всегда она легитимна. В этом году был подготовлен доклад «Конституционный кризис в России и пути его преодоле­ния», в котором обоснован и поставлен диагноз кризиса. Установлено, что за последние шестнадцать лет доста­точно сильно была изменена Конституция — не только в смысле прав человека, но и в других статьях. Отмечен очень серьезный перекос в системе разде­ления властей. Например, президент получил по разным оценкам от трехсот до семисот внеконституционных полномо­чий, в том числе переданных парламен­том. Семьсот полномочий — это серьез­но! По сути, изменены параметры полити­ческого режима и форма правления в отличие от заложенных в Конституции. Отсюда очень многие проблемы, которые сегодня возникают, в том числе и в диало­ге с Европой.

Может быть, те, кто писал в 1993 году Конституцию России, по крайней мере, руководители, которые допустили вообще существование такой Конституции, пола­гали, что она будет достаточно серьезно защищена, в частности Европой и теми международными обязательствами, кото­рые взяла на себя Россия, ратифицировав Европейскую конвенцию. И она-таки дей­ствительно оказалась защищена, потому что Европейский суд принял несколько решений, которые очень не понравились в России. И Россия теперь размышляет, что же ей делать, притом, что наши политики очень любят европейские машины и недвижимость, но очень не любят евро­пейское правосудие. Придется выбирать, что им больше нравится, а остальным, то есть нам с вами, придется выбирать путь, которым мы пойдем, хорошо понимая, что досужие разговоры о том, что у страны есть совершенно особый путь, это занятие для любителей: у этой псевдоособенности нет никакой серьезной научной основы, она ни к чему не приведет.

Цивилизованный мир стремится жить по-другому, устав от множества войн, враж­ды, неэффективности. И нужно, как и о ценностях, которые заповеданы в главных религиозных книгах, договориться на светском уровне о том, что приемлемо, а что нет, что можно делать и чего нельзя, как сделать так, чтобы меньше было в мире жертв, обиженных, обделенных. Люди разобрались, по крайней мере, по итогам ХХ века, отчего одни страны живут лучше, а другие хуже. И пришли к выводу, что это, прежде всего вопрос поли­тических институтов, политической кон­куренции и, конечно же, эффективного обеспечения прав личности — словом, демократической сферы. Да, демократия не идеальный политический режим, но лучшего пока ничего не придумано.

Год назад вышла моя статья, из-за кото­рой разразился скандал, — о присоеди­нении Крыма к России... Она называет­ся «О праве налево». В ней я начинаю, однако, не с Крыма, а с дискуссии об адекватном понимании и соответственно применении непростых понятий «верхо­венство права» и «верховенство закона». Очевидно, что трудности перевода пре­пятствуют формированию в российской юридической науке общепризнанной доктрины правового государства. Как оче­видно и то, что область верховенства права, которое мы когда-то обозначили в нашей Конституции как правовое госу­дарство, нами до сих пор не изучена, а кто-то, уверена, об этом ничего даже не прочитал.

Но я уже сказала, что наша Конституция оказалась гораздо больше защищена, в том числе механизмами, инструментами правосудия Европейского союза — ЕСПЧ. По мере того как выносились решения по делам российских граждан (а Конституционный суд все время стоял на позиции, что их надо исполнять), мы адаптировали наше законодательство к практике ЕСПЧ вынесения решений в отношении жалоб из России. Медленно, трудно, но мы научились все же читать нашу собственную Конституцию. Нам помогает в этом Венецианская комиссия, помогает наша собственная дискуссия. Мы, например, в Высшей школе экономи­ки ввели семинар «Читаем Конституцию. Конституция — это модно». Слово за сло­вом, статью за статьей раз в месяц читаем и анализируем ее с лучшими специалиста­ми в разных областях правоведения и правоприменения, заглядывая в Европейскую конвенцию. И понимаем, что этой работы нам хватит еще на много лет.

Но проблема в том, повторяю, что в России помимо множества субъективных факторов адекватному пониманию сущ­ности правовой сферы препятствует лин­гвистическая трудность. Самое важное слово law переводится у нас и как право, и как закон, а это неаутентичное прочтение, исходящее из позитивистской теории права, до сих пор доминирующей в отечественной юриспруденции. И это в то время, когда в юридическом дискурсе вер­ховенство права в Европе уже прочно ассоциируется с моралью law and morali­ty, а не просто rиlе oflaw. То, что мы тол­куем слово law как закон и право, с законом не имеет фактически ничего общего, разве что лишь в определенном контексте и с определенными оговорками.

Понятие и действие национального права, которое выработала Европа за вторую половину XX века, усилено правилами поведения во взаимоотношениях госу­дарств (вспомним принцип субсидиарно­сти в деятельности ЕСПЧ). Собственно правом становится правило, освященное моральным сознанием. То есть сначала отрабатываются жизненно приемлемые правила поведения, которые вербализуют­ся и получают либо юридическую силу в отдельном государстве, либо международ­ную защиту.

Сейчас явно обозначилась важнейшая дискуссия: международное право не знает, как адекватно оценивать самоопре­деление государств, если попытки сецес­сии (отделения) становятся реальностью, которую нельзя игнорировать. Речь уже о том, не надо ли признать право на сецессию, ввести ее в международный оборот, определить рамки легитимности, условия и пр. Думаю, ее не признают, но дискуссия такая важна, потому что границы все­-таки меняются и, вероятно, будут менять­ся. Европа сделала все, чтобы зафиксиро­вать границы, потому что их движение — почти всегда война. Европа решила: стоп, мы больше не хотим воевать! Оставляем послевоенные границы, а если будет необходимо что-то изменить, будем дого­вариваться, пусть долго и медленно, но договариваться. Сегодня в мире есть попытки сецессии. Право на самоопреде­ление провозглашено в Уставе ООН.

То, что произошло с Крымом, это наруше­ние Конструкции Европы, установленной в 1945 году, страной, подписавшей все международные обязательства и в один прекрасный момент просто растоптавшей все это. Это абсолютно противоречит ее декларациям, учитывая, что именно эта страна настаивала на мирном процессе и понесла самые тяжелые потери во время Второй мировой войны.

Поэтому наш юридический диалог с Европой после Крыма приобрел особую актуальность и вызвал дискуссию о смыс­лах и ценностях нашей Конституции, которые ничем не отличаются от смыслов и ценностей основных законов стран сего­дняшнего Европейского союза, просто мы их не умеем читать и адекватно приме­нять. В России толком не прочитали свою Конституцию. К тому же, повторяю, у нас доминирует в юриспруденции идея пози­тивизма, который нуждается в очень серь­езной научной корректировке.

Институциональная система современной Европы имеет инструментарий, позво­ляющий обеспечивать легитимность законов и их применение. В соответствии с ним закон принимается парламентом, который должен правильно избираться, в полной мере отражая доверие большинства к меньшинству. Таким образом, каче­ство законов обеспечивается качеством избирательной системы. При том порядке формирования парламента, который до­минировал в России, множество приня­тых законов нельзя считать правовыми, и поэтому они должны бы быть отменены как не соответствующие принятым критериям, признанным в мире необходимыми.

Вообще качество законов выявляется исходя из их соответствия функциям защиты прав и свобод человека. Во 2-й главе российской Конституции есть статья 18, которую я считаю главной в основном законе страны. В ней сосредоточена си­стемообразующая идея регулирования положения личности в обществе и госу­дарстве, а также развития всей государст­венно-правовой системы России. В статье обозначено, что права и свободы человека должны определять смысл, содержание и применение законов, деятельность всех ветвей власти, местного самоуправления и суда. Вот если мы ее суть с детства усво­им, то кем бы мы потом ни стали, не гово­ря уже о чиновниках, судьях, прокурорах, нам будет намного сложнее нарушать права и свободы человека. Европа росла и растит своих детей на ценностях и прио­ритете личности, свободе личности и личного пространства.

Нам в России нужно перефокусировать взгляды, особенно юристам, на законо­творчество и правоприменительную прак­тику. А парламент должен работать так, чтобы законы, которые становятся обще­обязательными и поддержанными силами государственного принуждения, принима­лись и исполнялись людьми, чтобы о них можно было судить с позиций европей­ского правосудия и Европейской конвен­ции по правам человека.

Важные области законотворческой и пра­воприменительной деятельности — вы­боры и суд. В судопроизводстве у нас дела плохи не потому, что судьи не неза­висимы, а потому что у них чудовищно плохое образование в первую очередь! Если сегодня перепроверить их знания, мы рискуем лишиться большой части судейского корпуса: многие просто не отве­тят на элементарные вопросы, связанные с нашим законодательством. Часть их полу­чила образование в далекие времена, когда господствовали принципы особой, социа­листической, законности и правосознания, основанного на доминировании государст­ва и пренебрежении правами личности. То же касается и части правоохранительных органов. Поэтому судейское и правоохра­нительное сообщество нуждается в суще­ственной трансформации, если мы всерьез предполагаем реформу правоохранитель­ной и судебной системы.

А вот с выборами не все так скверно. Если новый ЦИК даже при очень плохом изби­рательном законодательстве не станет играть в «плохого полицейского» на бли­жайших выборах и потребует чистоты и честности хотя бы в одномандатных окру­гах, которых будет 250 в этот раз, то можно будет продвинуться вперед к реа­лизации избирательных прав. Общество к этому готово. Есть наблюдательный корпус, готовы платформы, на которых можно размещать карты голосования, готовы социологи, участки оборудованы аппаратурой видеонаблюдения.

Есть очень хороший доклад Венецианской комиссии о верховенстве права (2011). Это отличный документ в том, кто и как пони­ мает верховенство права. А начинать надо с этого, потому что за двадцать лет мы не удосужились разобрать и в науке, что же такое правовое государство. А у него много признаков, но главный — это прио­ритет прав человека. В России сегодня (я специально посчитала) всего шесть ка­федр на всю огромную страну, которые называются кафедрами прав человека. Но даже эти шесть могут подготовить значи­тельное число специалистов, владеющих предметом. Плюс кафедры, которые так не называются, но где эта тематика все-таки преподается. Хуже, лучше, но преподает­ся. И уже становится заметно, что профес­сиональное сознание тех, кто закончил эти юридические вузы, — другое. Если эти люди приходят в судьи, они уже работают иначе, чем те, кто вообще никогда не изучал предмет. К сожалению, в прокура­туру почти никто не приходит из тех вузов, где это всерьез преподают. Только Волго­градская академия МВД всерьез преподает предмет о правах человека. Кстати, в Волгограде и начали преподавать эту дис­циплину, там целых три кафедры. А боль­ше практически нигде в вузах, которые специально созданы для правоохранитель­ной деятельности, этот предмет не препо­дается: ни в Академии Генеральной проку­ратуры (Москва), ни в Академии управле­ния МВД (Москва), ни в Академии ФСИН (Рязань). Не понимаю, зачем нам вообще такие высшие учебные заведения — ака­демии? Какие такие академики оттуда выходят? Особенно имеющие отношение к правоохранительной работе. У нас, види­мо, поэтому 0,3 — 0,4%, максимум 1 % оправ­дательных приговоров, что правоохрани­тели сплошь академики!

Дэвид Смит. Черно-белое прошлое. 1961